Gli svarioni del Tar Campania ancora sulla gara mascherata da affidamento diretto.

Il Tar Campania insiste con l’insostenibile tesi secondo la quale la pura forma della qualificazione come “affidamento diretto” di una procedura consistente nella sostanza in una vera e propria gara competitiva, comunque deve far considerare il sistema scelto alla stregua di affidamento diretto.

Tra le sentenze orientate verso questa teoria manifestamente erronea, quella del Tar Campania, Sezione III 4 febbraio 2025, n. 909, spicca non solo per l’errore di impostazione, ma anche per le innumerevoli contraddizioni in termini, sia logici, sia giuridici, nelle quali incorre, pur di negare l’evidenza e, cioè, che non si sia trattato per nulla di un affidamento diretto, bensì di una vera e propria gara.

Basta analizzare i contenuti del dispositivo della decisione. In primo luogo, il Tar osserva: “Nel capitolato è specificato che, ai sensi dell’articolo 50 comma 1 lett. b) del d. Lgs. n. 36/2023, l’affidamento avviene secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dall’art. 108 del nuovo codice appalti, sulla base del miglior rapporto qualità prezzo. È, altresì, precisato che l’individuazione dell’operatore economico avviene a seguito di avviso di manifestazione di interesse e di creazione di un Ordine di Acquisto (OdA) con le modalità previste dal sistema Me.Pa. I criteri di valutazione sono indicati dall’art. 8 del Capitolato: per l’offerta economica, attribuzione di un punteggio massimo di 20 punti, mentre per quella tecnica, uno massimo di 80 punti”.

Sarebbero stati sufficienti solo questi elementi, per comprendere che si tratti di una vera e propria gara mascherata da affidamento diretto.

Infatti:

1. si sollecita una manifestazione di interesse, aprendo, quindi, una fase pubblica al mercato (il che, comunque, di per sé non contrasterebbe con l’affidamento diretto, se poi non si proseguisse come in una vera e propria gara);
2. si prevede un criterio di selezione degli operatori economici, che nulla ha a che vedere con la discrezionalità propria dell’affidamento diretto: il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per altro previsto dall’articolo 108 per le vere e proprie procedure di gara, ciò che l’affidamento diretto non deve essere; è logico concludere che se si prevede nel bando un criterio di gara, allora la stazione appaltante sta ponendo in essere una selezione competitiva e non un affidamento diretto;
3. ad ulteriore compressione della discrezionalità, e posizione di vincoli operativi, si definiscono i criteri di valutazione tramite punteggi: pertanto è provato nei fatti come la scelta dell’operatore economico avvenga sulla base di un confronto competitivo;
4. si qualifica l’atto col quale gli operatori economici manifestanti interesse si relazione con la stazione appaltante come “offerta”, dunque come proposta di contratto: non si conduce, dunque, alcuna contrattazione con l’operatore economico individuato, ma si attiva direttamente una fase di “aggiudicazione” conseguente all’offerta presentata, ancora una volta in completa contraddizione col sistema dell’affidamento diretto.

Nonostante queste evidenze ed in piena contraddizione, quindi, con esse, il Tar afferma: “Si tratta di affidamento, in quanto sotto soglia, diretto, senza consultazione di più operatori”.

Come si possa affermare che non si consultino più operatori, di fronte agli inoppugnabili documenti che provano esattamente l’opposto, davvero non è dato comprendere.

Altra contraddizione in termini. Il Tar evidenzia che “All’esito della procedura, la XXX è risultata classificata al primo posto con un punteggio pari a 72,30 e la ricorrente, seconda classificata, con il punteggio di 63,45”.

Dunque, in insanabile contrasto con la posizione assunta, è il Tar stesso a confermare non solo che vi è stata consultazione tra più operatori, ma che:

1. come visto prima, si è posto in essere un confronto competitivo;
2. sono state valutate vere e proprie offerte;
3. si è, dunque, posta in essere una “procedura” di gara, in contrasto con le disposizioni del codice, ai sensi delle quali l’affidamento diretto non è una “procedura” (Allegato I.1, articolo 3, comma 1, lettera d), ai sensi del quale si intende per “«affidamento diretto», l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”;
4. in esito alla vera e propria gara, è stata redatta una classifica.

Ma, le contraddizioni in cui cade il Tar non finiscono qui. La sentenza prosegue: “giova osservare che nelle procedure di affidamento diretto, il d.Lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2)”.

Qui il cortocircuito interpretativo va oltre la soglia del clamoroso: il Tar, indirettamente, giunge a ritenere che la vera e propria aggiudicazione, frutto di una procedura indiscutibilmente di gara, sia stata operata “discrezionalmente”, quando, invece, gli autovincoli disposti col bando, disegnato esattamente secondo i canoni di una gara vera e proprio, hanno escluso proprio la discrezionalità.

Dopo di che, il Tar Campania si rifà ad alcune recenti pronunce relative alla deleteria questione della “procedimentalizzazione” dell’affidamento diretto, che si sta rivelando un clamoroso errore operativo, tale da indurre troppi a passare dalla “procedimentalizzazione”, per sua natura da limitare solo a metodi istruttori per acquisire elementi da porre alla base della decisione di affidare direttamente ad un operatore (dunque, esame di listini, analisi di contratti di altre PA aventi il medesimo oggetto, acquisizione di preventivi), alla vera e propria “procedura”, come nel caso di specie. Ed ecco, quindi, che il Tar Campania si appoggia alla giurisprudenza sulla “procedimentalizzazione”: “Come già affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 15.01.2024, n. 503; Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468)”.

Ma, nel caso di specie, non si è in presenza:

1. di una “procedimentalizzazione”, bensì di una vera e propria procedura;
2. soprattutto, anche fosse una “procedimentalizzazione”, non sarebbe qualificabile come “mera”, vista la sua organizzazione e gestione alla stregua di una vera e propria procedura negoziata, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ma, per il Tar Campania vale la forma, anzi il formalismo. Infatti chiosa: “Le peculiarità della procedura come sopra evidenziate, sia pure procedimentalizzata, trovano conferma sia nell’Avviso pubblico il cui punto 5 prevede che “L’ affidamento sarà effettuato mediante Trattativa Diretta sul MePA con l’operatore che verrà selezionato sulla base dell’indagine di mercato effettuata mediante il presente Avviso” che nel capitolato speciale il quale all’art. 7 con riferimento alle modalità di aggiudicazione, specifica che “l’individuazione dell’operatore economico cui affidare il predetto appalto di servizio avverrà a seguito di apposito avviso di manifestazione di interesse” cui conseguirà la “creazione di un Ordine di Acquisto (OdA) con le modalità previste dal sistema Me.Pa.”

Nel caso di specie, dunque si tratta di un Avviso di raccolta preventivi per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del D. Lgs. n. 36/2023 del Servizio di Supporto Ufficio di Piano da espletarsi extra piattaforma digitale al fine di addivenire all’individuazione di un operatore economico con il quale procedere successivamente ad un affidamento diretto su ME.PA. (piattaforma digitale) espletando tutte le verifiche necessarie ivi compreso il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”.

Tale elemento conclusivo è l’apogeo della contraddizione in termini. Il Tar, come prima non si è avveduto dell’inconciliabilità tra la gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in questo passaggio non si avvede che la stazione appaltante ha posto in essere un sofisma logico giuridico del tutto inefficace: infatti, nella sostanza, il capitolato per un verso si contraddice nel regolare la gara e poi disporre che si proceda mediante ordine diretto nel MePa. Ma, cosa ancor più eclatante, nei fatti il tutto è volto ad aggirare, ma è corretto affermare “violare”, il codice, creando una fattispecie inesistente: cioè la bipartizione della vera e propria gara in due fasi. La prima, quella della gara vera e propria, con tanto di offerte, sistema di gara, criteri di gara, commissione giudicatrice, attribuzione dei punteggi, creazione di una classifica, che però solo formalmente, anzi formalisticamente, non sfocia in un’aggiudicazione, ma nella seconda fase. Quella nella quale, l’operatore di fatto già aggiudicatario poi si sposta sul MePa e ripresenta l’offerta già valutata e già, dunque, ferma nei suoi contenuti, così che si possa simulare l’affidamento diretto.

E’ paradossale che i Tar possano cadere in questo aggiramento delle regole, ma soprattutto della realtà dei fatti.

Ma, ancora non è finita. La sentenza aggiunge: “L’amministrazione nel rispetto della procedura che ha inteso seguire nel caso in esame (sull’auto-vincolo vedi da ultimo T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV sent. n. 3592 del 10.12.2024) ha esplicitato nell’Avviso pubblico, e in modo più specifico nel Capitolato speciale, le modalità di valutazione: con riferimento al calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art 7 del Capitolato speciale prevede che “per quanto attiene i requisiti di natura qualitativa, in coerenza con le linee guida ANAC n. 2 del 21/09/2016, sarà effettuato mediante l’applicazione della seguente formula lineare spezzata sulla media interdipendente”; inoltre, il successivo art 8 è stato espressamente dedicato all’indicazione dei criteri di valutazione, affidata ad una Commissione giudicatrice”. Dunque, mentre il Tar ritiene che l’affidamento sia stato disposto sulla base di un apprezzamento discrezionale, contemporaneamente rileva che si è posta in essere una selezione mediante Opv! Non solo: ancora il Tar ritiene che “nel caso in esame, non si ravvisano violazioni dei criteri a cui la stessa amministrazione procedente ha inteso auto-vincolarsi. Quanto appena rilevato, del resto, non scalfisce il principio consolidato, più volte ribadito, secondo cui la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (si rimanda alla copiosa giurisprudenza sopra citata e alla delibera Anac n. 410 dell’11 settembre 2024)”. Fantastico, no? Il Tar per tutta la sentenza, a disdoro di ogni evidenza e logica, insiste nel sostenere che si tratti di affidamento diretto e di esercizio di “discrezionalità”, per poi affermare che, però, la stazione appaltante si è auto-vincolata ad una procedura di gara! Per aggiungere, poi, la negazione della realtà, affermando che l’ente avrebbe raccolto “preventivi”, pur avendo, il Tar, prima rilevato che si è trattato di acquisire “offerte”.

Le conclusioni cui giunge il Tar Campania sono platealmente incoerenti e non condivisibili. Se l’affidamento è “discrezionale” allora non possono essere utilizzati “criteri di gara”. Simmetricamente, laddove l’affidamento diretto sia impostato con un autovincolo alla discrezionalità, dunque prevedendo criteri di gara, allora non è un affidamento diretto, bensì una gara.

Si spera che prima o poi qualcuno intervenga per chiarire ai Tar che gli ossimori di queste loro sentenze non sono accettabili oltre.

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