Consob: il risparmiatore Esg non ha difese legali

Uno degli aspetti che sempre si accompagna alle discussioni sugli Esg è quello della insostenibile proliferazione normativa e regolatoria. Eppure, quando la riflessione va a esaminare gli effetti giudiziari di tale ondata di leggi, si entra nel vuoto. Cioè, a oggi, alla evidente moltiplicazione delle regole, ancora non è seguita una proporzionale attività di azioni legali di natura privatistica. O meglio, la proporzione regole-contenziosi Esg è talmente bassa, da poter affermare, appunto, l’esistenza di un vuoto. In linea generale, questa situazione è legata al fatto che l’intervento di legislatori (al plurale) e Autority è avvenuto in una condizione di distanza dallo stato di realtà probabilmente mai così ampio nella storia della regolamentazione. Cui, poi, è conseguita l’adozione di un approccio conservativo da parte delle Autorità preposte al controllo, le quali ufficialmente hanno ammesso di vivere una fase di accompagnamento del mercato, senza perseguire interventi punitivi.

Tuttavia, se è comprensibile che il controllore pubblico non stia alimentando gli interventi sanzionatori e i contenziosi per ragioni di opportunità, appunto, “politiche”, appare invece meno scontato che anche il contenzioso privato, cioè quello che nasce per la tutela di interessi specifici del singolo soggetto o azienda, non abbia dato segnali di vita.

Il gap giudiziale Esg è ben rappresentativo della complessità del fenomeno sostenibile, e della sua trasposizione e integrazione (rivoluzionaria) nel modello socio-economico-finanziario, e comincia a essere oggetto di studio nell’ambito degli studi legali e a livello accademico.

Sul tema, un paio di settimane fa, è intervenuta Consob con un quaderno giuridico dal titolo “Greenwashing e tutela del consumatore per un’economia sostenibile” che merita l’apertura del dibattito. In linea concettuale perché, come si evince già dal titolo, analizza gli aspetti normativi e giudiziali in relazione alla loro capacità di favorire l’affermarsi di un modello economico-finanziario sostenibile. E poi, e forse soprattutto, per la posizione coraggiosa del quaderno: gli autori, infatti, evidenziano una situazione in cui l’individuo, soprattutto nel ruolo di investitore, non ha possibilità di protezione contro pratiche scorrette in termini Esg. Cioè, non esistono adeguate difese provatistiche contro il greenwashing.

Il quaderno Consob è analizzato in maniera estesa sul numero 13 di ESG Business Review in uscita a fine marzo.

UN GREENWASHING STRUTTURALE

Il quaderno Consob è stato curato da Giovanni Mollo (Consob, Divisione Studi e Regolamentazione), Marco Lamandini, Antonietta Troisi e Francesco Vella (Università di Bologna) e Amedeo Bassi (Università degli Studi di Napoli “Federico II”). L’analisi affronta il tema partendo della normativa esistente e dalla complessità di integrare gli Esg in un nuovo quadro di azioni giudiziarie. «Il perseguimento della sostenibilità – scrivono gli autori – presuppone cambiamenti considerevoli, che non possono chiaramente essere realizzati nel breve periodo: infatti laddove le società più attente hanno iniziato a integrare i fattori Esg nei processi decisionali, altre imprese si sono limitate a etichettare i prodotti come sostenibili senza apportare cambiamenti rilevanti nella loro governance aziendale». Da qui il greenwshing.

INVESTITORI IN RITARDO SUI CONSUMATORI

Il quaderno Consob affronta poi la divergenza tra la tutela del consumatore e quella dell’investitore. Se, per quanto complesso, il quadro relativo al primo soggetto può contare, oltre agli strumenti tradizionali, su nuove leve come la direttiva Greenwashing e, in prospettiva, la Csddd (dove vengono addirittura prefigurate opzioni di reclamo da parte dei soggetti), per quanto all’investitore, spiega il quaderno, «non vi sono, allo stato, regole armonizzate con riguardo ai rimedi di natura privatistica […]. Ciò non significa che il private enforcement non sia suscettibile, nel tempo, di assumere una funzione rimediale importante (e crescente), per quanto allo stato essa sia ancora da considerarsi in una fase embrionale e molte delle azioni promosse non abbiano avuto, fino a ora, successo».

L’OCCASIONE MANCATA?

«La Direttiva Greenwashing sarebbe stata una buona occasione per prevedere, accanto a quella del consumatore, una tutela dell’investitore, inteso come consumatore qualificato, accostando, per esempio, il tema della obsolescenza a quello del long termism e, soprattutto, valutando la possibilità di introdurre in campo finanziario misure di salvaguardia che potessero accostarsi ai due tipi di garanzia (garanzia commerciale di durabilità e garanzia legale di conformità) previsti per la repressione del greenwashing in campo strettamente commerciale. Ma nulla di tutto questo è avvenuto».

CHI È IL COLPEVOLE DEL DANNO?

Tra gli aspetti che gravano sull’investitore c’è la frammentazione delle responsabilità. Nel campo del greenwashing finanziario «direttive e regolamenti non disegnano meglio il perimetro della questione della responsabilità per violazione delle regole, con una combinazione di previsioni, spesso contraddittorie, riguardanti il primo step della questione, che è quello di individuare chi sono i soggetti obbligati e i soggetti protetti in campo finanziario, dove le nozioni di produttore, intermediario e consumatore si frantumano in una serie di sottocategorie, che assumono una loro specificità proprio per il fatto di individuare titolari di diversi obblighi e diversi diritti».

E questo è un aspetto critico: «La molteplicità di soggetti obbligati, se da un punto di vista sostanziale è un vantaggio per il danneggiato, dal punto di vista processuale è un handicap notevole, specialmente negli ordinamenti nei quali i processi hanno una durata lunga e imprevedibile».

L’INERZIA DEI SINGOLI STATI

«È evidente – notano gli autori – la rapida evoluzione della disciplina comunitaria, da una prospettiva finanziaria di carattere tradizionale, verso l’apertura a obiettivi Esg; ma è altrettanto evidente come manchi la previsione di obblighi legali per gli Stati membri di adottare strumenti di protezione degli investitori, che contribuiscano a rafforzare la tensione verso obiettivi di economia sostenibile. La disciplina comunitaria formula precetti per soluzioni a maglie larghe di soft law (con tutti i dubbi che si possono avere per questa nuova categoria delle fonti del diritto) o, peggio ancora, di nudging, con devoluzione del problema al legislatore nazionale, che può regolarsi con soluzioni di gold plating (nel nostro caso piuttosto improbabile) o, all’opposto, come è effettivamente accaduto, con interventi di carattere marginale e non innovativo, che sfiorano la indifferenza. L’enforcement è debole, e le maggiori aspettative si concentrano oggi, come vedremo, sulla attuazione della disciplina Due diligence, che contiene norme piuttosto stringenti sulla responsabilità di società e amministratori, ma in una prospettiva più ampia di quella finanziaria».

UN MEGAMODELLO 231 SUGLI ESG

Comincia a essere evidente che la crescita del modello sostenibile passa anche da un sistema efficiente di monitoraggio e condanna (in tal senso, si vedano i recenti appelli del network europeo Better Finance).

Come dimostra la riflessione di Consob, si tratta di una trasformazione profonda, prima di tutto dei principi culturali che stanno alla base del sistema. Da qualche decennio è stato superato l’approccio su cui era stato disegnato il mondo, e, quindi, le sue leggi, dopo la seconda guerra mondiale, quello dello “sviluppo economico”. Tale principio si è progressivamente trasformato in “sviluppo sostenibile”, con un’accezione (ambizione) i cui contorni sono stati via via amplificati, allargando gli ambiti di esplorazione della realtà, e di integrazione del reale nelle regole del sistema. Amplificati, ma non pienamente compresi, costrigendo il sistema a confrontarsi con un tasso di approssimazione crescente delle variabili e dei meccanismi chiamati a gestirle.

Peraltro, la sensazione è che lo stesso concetto di “sviluppo sostenibile” stia affrontando una nuova trasformazione verso l’idea più “politica” dei soggetti economici, cioè più connessa con le relazioni dell’azienda con la polis, quella di “sviluppo responsabile”. Tale ulteriore passaggio apre ulteriori prospettive di adeguamento delle regole del sistema.

Il lavoro di Consob, dunque, si inserisce nella prospettiva affascinante di un sistema che dovrà rivedere le proprie fondamenta anche dal punto di vista giuridico. Davvero a grandi linee, sembra improbabile che rimanga centrale, nel meccanismo di obblighi, responsabilità e sanzioni, il principio della quantificazione degli output, che sta già dimostrando la propria fallacità nell’adozione delle statiche regole tassonomiche, foriere, e non curative, di disastrose assimmetrie informative. Probabile (auspicabile?) che il sistema riesca a meglio integrare e valutare il principio della “promessa”, portando dunque al centro la qualità di chi viene monitorato, la ESG Identity dei soggetti*. Sanzionando le mancanze, dunque, non degli output (prodotti, servizi, esternalità) bensì del modello di funzionamento sottostante.

Come un megamodello 231 in cui, oltre all’estensione della materia all’intero scibile Esg, venga estesa anche la portata delle azioni sindacabili, ricomprendendo il dovere “politico” (license to operate) verso la comunità.

*Con ESG Identity si intende l’insieme degli elementi distintivi di un soggetto che, partendo dal suo purpose Esg, caratterizzano la sua struttura organizzativa (la governance) per arrivare alla coerenza e consistenza ESG della sua offerta al mercato, passando per le modalità con cui il soggetto pensa (la cultura aziendale ESG) e comunica sul fronte sostenibile.

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