G. Vanacore | La scarcerazione del generale libico Elmasry | Sistema Penale

1. Premessa. – Il 2 ottobre 2024, il Procuratore della Corte Penale Internazionale aveva chiesto alla Prima Camera Preliminare della medesima Corte l’adozione di un mandato di arresto, ai sensi dell’art. 58 dello Statuto[1], avverso il generale libico Osama Elmasry Njeem. Questi era (ed è) indagato di crimini contro l’umanità (in particolare illecita detenzione, tortura, stupro, violenza sessuale, omicidio e persecuzione, ai sensi dell’art. 7 comma 1 lett. a, e, f, g, h dello Statuto di Roma) e crimini di guerra (in particolare oltraggio alla dignità umana, stupro, violenza sessuale, omicidio, tortura, trattamento crudele ai sensi dell’art. 8 comma 2 lett. c nn. 1 e 2, nonché lett. e n. 6) consumati nella prigione di Mitiga, in Libia, a partire dal 15 febbraio 2015. Le vittime erano detenute per motivi di carattere religioso (in quanto cristiane o atee), ideologico (‘comportamento immorale’), perché omosessuali o comunque perché asseritamente responsabili di atteggiamenti d’opposizione ai membri delle Forze Speciali di Deterrenza, di cui faceva parte il generale Elmasry.

Sabato 18 gennaio 2025 la Prima Camera Preliminare della Corte Penale Internazionale aveva firmato il provvedimento che disponeva l’ordine di carcerazione preventiva dell’indagato.[2] Il mandato era stato trasmesso, tramite red notice dell’Interpol, a sei Paesi. In particolare, attese le informazioni che identificavano il sospettato in transito dalla Germania all’Italia, la Corte aveva fatto pervenire il mandato di arresto alle autorità italiane mediante l’ambasciata all’Aja, sede della Corte Penale Internazionale. Operanti della DIGOS di Torino, a seguito dell’allerta dell’Interpol, avevano proceduto all’arresto del generale all’interno di una stanza d’albergo del capoluogo piemontese nelle prime ore del mattino di domenica 19 gennaio 2025. I documenti relativi all’arresto dell’indagato libico erano quindi trasferiti dalle autorità torinesi alla Procura Generale presso la Corte di Appello di Roma, competente, sulla scorta della legge 237/2012 (in materia di cooperazione tra l’Italia e la Corte Penale Internazionale), circa la richiesta di custodia di soggetti raggiunti da ordine di fermo cautelare o da sentenza definitiva di condanna provenienti dai giudici penali dell’Aja.

La Corte di Appello di Roma disponeva la scarcerazione del sospettato martedì 21 gennaio 2025, ritenendo illegittimo l’arresto operato dalla Digos di Torino, in quanto la restrizione della libertà personale in via precautelare non sarebbe prevista dalla stessa legge 237/2012, tanto su parere conforme dell’autorità inquirente. La stessa Procura Generale non avanzava comunque richiesta di custodia cautelare del generale nordafricano, ritenendo preclusivo il silenzio sul punto serbato dal Ministro della Giustizia, debitamente e prontamente informato del fermo. Il Ministero dell’interno, nella stessa mattinata di martedì 21 gennaio 2025, ordinava l’immediato allontanamento dell’indagato dal suolo italiano, con rimpatrio in Libia garantito da un mezzo nella disponibilità dei servizi segreti.

2. Una possibile lettura alternativa del ruolo del Ministro della Giustizia in materia di consegna di indagati (o di carcerazione di condannati) alla Corte Penale Internazionale. – In disparte ogni valutazione sull’operato governativo, che esula dallo scopo del presente scritto, occorre chiedersi se l’orientamento assunto dalla Corte di Appello di Roma e dalla Procura generale capitolina in ordine alla scarcerazione di Osama Elmasry Njeem fosse l’unico ammissibile alla stregua degli ordinari canoni ermenutici.

Ci si interroga, con maggiore impegno esplicativo, sulla censurabilità dell’interpretazione, che è stata data dai giudici italiani, dell’art. 11 della legge 237/2012 in materia di cooperazione dell’Italia con la Corte Penale Internazionale.[3]

La norma interna, a ben vedere, non prevede, nel tenore letterale della disposizione, alcun potere di impulso o di iniziativa in capo al Ministro della Giustizia in tema di esecuzione di un ordine di carcerazione (preventiva a seguito di mandato o definitiva a seguito di condanna). Il legislatore del 2012 pare invece aver voluto concepire una procedura completamente ‘giurisdizionalizzata’, senza un’autentica facoltà di veto paralizzante o di impulso inevitabile in capo all’autorità governativa. Il solo inciso che, in quella disposizione della legge, fa richiamo ad un ruolo del ministero, riguarda la ‘ricezione degli atti’ da parte della Procura Generale di Roma, unico organo competente a richiedere la custodia cautelare di un soggetto ricercato dall’autorità giudiziaria internazionale. E tuttavia non è prescritto che tale ricezione, in favore della Procura Generale, debba necessariamente provenire dal Ministero. Nel caso di specie, seppure la polizia di Stato che ha proceduto all’arresto di Elmasry non fosse stata in possesso del testo del mandato della Corte Penale Internazionale, lo stesso poteva esser trasmesso all’organo inquirente romano dall’Interpol, dall’Europol, da Eurojust, dall’ambasciata italiana all’Aja ovvero dalla stessa Corte.

In definitiva, la norma non impone letteralmente né un potere di impulso, né una possibilità di veto, e nemmeno una formale ed indispensabile previa interlocuzione tra la Procura italiana ed il Ministero della Giustizia, al fine di provvedere alla custodia dell’indagato internazionale.

Vero è che, come spiega la Corte di Appello nel provvedimento di scarcerazione, l’art. 2 comma 1 della stessa legge 237/2012[4] detta un generale diritto-dovere di costante dialogo e di cura esclusiva dei rapporti con la Corte da parte del Ministro della Giustizia. Egli è colui che tiene le fila delle relazioni con la Corte Penale Internazionale in caso, ad esempio, di rogatoria sia attiva che passiva, in tema di citazioni o di assunzione di prove, rappresentando così il centro di smistamento delle richieste che non possono esser formulate ovvero ricevute in via immediata e diretta dai giudici domestici. E tuttavia tale norma non appare incidere sul diverso meccanismo, d’altronde disciplinato da una norma ad hoc in un capo distinto della legge (il Capo II denominato proprio ‘Consegna’), che, in via appunto di previsione speciale, regola l’arresto di un ricercato o la carcerazione di un condannato. L’art. 11 non ripete la designazione, propria dell’art. 2 (disposizione nemmeno richiamata dall’art. 11), in capo al Ministro quale soggetto unico legittimato al dialogo con la Corte ed allo smistamento ai giudici interni delle relative richieste. Quando è in gioco il fermo dell’indiziato, destinatario di un mandato di arresto internazionale, ovvero del condannato in via definitiva dai giudici dell’Aja, la Procura Generale, secondo la proposta lettura alternativa della norma domestica, può chiedere, una volta acquisiti (da qualsiasi fonte) gli atti, la custodia del ricercato, in attesa di procedere alla materiale consegna in favore della Corte Penale Internazionale.

Solo nella fase successiva al perfezionamento della custodia, a seguito anche di eventuale impugnazione innanzi alla Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 11 comma 2, e in questo ultimo caso dopo il negativo esperimento del ricorso, riemerge un ruolo del Ministro, che deve adottare, ai sensi dell’art. 13 comma 7[5], il decreto di definitiva consegna dell’arrestato in favore dei giudici dell’Aja. Trattasti però di un segmento procedurale successivo al consolidamento della custodia e non paiono comunque residuare margini di discrezionalità politica nella scelta di adozione di detto decreto da parte dell’autorità governativa, che si atteggia dunque, secondo la complessiva impostazione legislativa del 2012, quale mero esecutore, in guisa ‘notarile’, di deliberazioni giurisdizionali.

Prima di questo stadio, evidentemente conclusivo ed inerente al trasferimento personale del fermato, l’art. 11, si ribadisce, scolpisce una procedura che coinvolge unicamente la Procura generale quale polo istante e la Corte di Appello quale terminale decisionale della custodia. Non pare corretto coinvolgere, nella disciplina ‘chiusa’ dell’art. 11, una norma, quella di cui all’art. 2, che, seppur si intenda definire ‘generale’, non può costituire l’oggetto di un anomalo rinvio recettizio nella disposizione speciale che regola la procedura in materia di custodia personale e consegna.

3. Il diverso tema della facoltà di arresto pre-cautelare da parte della polizia giudiziaria italiana. – Altro argomento, pure affrontato nel provvedimento di scarcerazione della Corte di Appello, attiene alla facoltà di arresto della polizia giudiziaria italiana a seguito della ricezione di un mandato di arresto proveniente dalla Corte Penale Internazionale.

La Corte di Appello, nel provvedimento di scarcerazione di Elmasry, ritiene che, a fronte del silenzio della legge sulla cooperazione, la polizia non avrebbe potuto (e dunque non potrebbe in futuro, in casi analoghi) provvedere al fermo del destinatario di un mandato internazionale (o anche di una sentenza di condanna definitiva proveniente dall’Aja e trasmessa, come nel caso di specie, da canali diplomatici ovvero da Europol o Interpol). In altri termini, qualora gli organi di polizia interna venissero, come accaduto nella vicenda Elmasry, informati sul passaggio, anche temporaneo (si pensi anche ad un mero scalo aeroportuale), di un ricercato per crimini internazionali dall’unico organo di giustizia penale esistente a livello mondiale, non avrebbero alcuna facoltà (o dovere) di arresto precautelare, dovendo sul punto attendere l’istanza di custodia della Procura Generale di Roma. Quest’ultima, come già illustrato nel paragrafo precedente, dovrebbe sempre esser preceduta, secondo l’impostazione resa dai giudici capitolini, da un qualche atto di iniziativa del Ministro della Giustizia, del quale però dovrebbero esser tracciati i termini di forma e contenuto minimi. Di conseguenza, non sarebbe possibile trattenere in via coattiva l’indagato o il condannato senza un provvedimento, proveniente dalla Corte di Appello di Roma, di accoglimento della domanda di custodia.

Ciò pare considerevolmente preoccupante sul fronte delle esigenze di necessaria speditezza della procedura, a fronte di un evidente rischio di fuga di soggetti che possono godere di importanti coperture a livello internazionale.[6] La procedura inerente la custodia, così concepita, si atteggia realmente ad un costrutto eccessivamente gravoso ed articolato, indubbiamente foriero di gravi inefficienze, in definitiva esponendo lo Stato italiano a sindacati di inerzia e di responsabilità per inadempimento dinanzi all’Assemblea degli Stati Parte del Trattato sulla istituzione della Corte Penale Internazionale.

La Corte di Appello non ritiene che tale vuoto di disciplina possa esser colmato dal generale rinvio che la l. 237/2012 compie in favore della normativa codicistica in punto di estradizione. In particolare non reputa possa applicarsi, in virtù del richiamo alle disposizioni del codice di procedura penale dettato dall’art. 3[7] per quanto non specificamente previsto dalla legge sulla cooperazione, l’art. 716 c.p.p.[8] in punto proprio di applicazione della misura precautelare anche ai ricercati della Corte dell’Aja.

Non pare invero condivisibile nemmeno questo ulteriore passaggio, in realtà centrale nell’economia del provvedimento di scarcerazione. In realtà non esiste un silenzio della legge sul punto (tanto da imporre l’applicazione, come ha inteso la Corte di Appello, del brocardo ubi lex voluit dixit). Proprio quella norma che rinvia alla generale disciplina in tema di estradizione, in caso di ipotesi e passaggi procedurali non esplicitamente regolati dalla legge speciale, avrebbe consentito (e consentirebbe anche per le ipotesi future) di guardare all’art. 716 c.p.p. in materia di facoltà di arresto precautelare da parte della polizia giudiziaria domestica.

D’altronde rileva anche un argomento di ordine sistematico: non esiste, in ambito processuale penale italiano, un meccanismo di custodia cautelare che non sia preceduto dalla possibile applicazione di un arresto precautelare, ricorrendone naturalmente i presupposti. Si tratterebbe, qualora venisse definitivamente accolta la lettura ‘escludente’ della Corte di Appello, di una gravissima anomalia, relativa proprio ai casi più eclatanti di violazioni penali, inerenti appunto crimini dall’elevatissimo profilo offensivo (in tema di genocidio, crimini contro l’umanità o crimini di guerra). D’altronde detta conclusione viene imposta anche da una interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata della legge sulla cooperazione dell’Italia con la Corte Penale Internazionale. Di sicuro, risponde maggiormente ai canoni vincolanti di adempimento degli obblighi internazionali[9] imposti dalla Carta Fondamentale agli artt. 11 e 117. E non pare potersi rivendicare una violazione dell’art. 13 Cost. in punto di mancata disciplina positiva che imponga o facoltizzi l’arresto precautelare, atteso proprio il richiamo alla disciplina generale dell’estradizione (e dunque all’art. 716 c.p.p.) contenuto nell’art. 3 della L. 237/2012.

Ciò naturalmente non esclude che, pur a fronte di un arresto di polizia ritenuto illegittimo, la custodia possa comunque esser richiesta e ammessa, così in sostanza assicurando il trattenimento in attesa della consegna alla Corte Penale Internazionale, così scongiurando il concreto pericolo di fuga dell’indiziato, e persino del condannato in via definitiva, di genocidio, crimini contro l’umanità o crimini di guerra.

4. Conclusioni. – In definitiva, secondo i giudici della Corte di Appello, in tale interpretazione sostenuti anche dal parere della Procura Generale, sarebbe stato necessario un atto di impulso del Ministro in favore dell’organo inquirente di secondo grado, allo scopo, se male non si intende, di prestare una sorta di nulla osta, o addirittura di assenso, alla formulazione di una idonea istanza di custodia da parte dei pubblici ministeri romani.

A fronte però del silenzio sul punto del legislatore, ed anzi di una definizione normativa circolare, perimetrata e indipendente, quale quella dell’art. 11 L. 237/2012, non si comprende perché occorra attribuire, in via di interpretazione giurisprudenziale, un potere al Ministro della Giustizia, dai contorni senz’altro problematici e di difficile enucleazione concettuale (anzitutto in tema di possibile discrezionalità politica a fronte di una decisione eminentemente giurisdizionale, proveniente da organi sovranazionali di natura penale, quindi involgenti anche il necessario rispetto degli artt. 11 e 117 Cost.), inquadrato quale organo esecutivo che dovrebbe ‘accendere’ il motore della domanda inquirente di trattenimento e, per questa via, condizionando a tale iniziativa l’osservanza degli obblighi di cooperazione che vigono su ogni autorità domestica afferente agli Stati Parte dello Statuto di Roma.