Codice contratti o Codice Navigazione? il cd. “rende noto” è ancora possibile?

Uno dei quesiti che i Comuni si sono trovati ad affrontare dopo la pubblicazione in Gazzetta in data 15 novembre 2024, della Legge 14 novembre 2024 n.166/2024, è la normativa applicabile per gli affidamenti delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio di attività turistico-ricreative e sportive.

Più specificatamente, se dopo l’entrata in vigore di detta normativa, si possa applicare l’at.37 Codice della Navigazione ed il connesso art.18 del Regolamento; ovvero procedere con le disposizioni contente nel Codice dei contratti pubblici D.lgs. 31 marzo 2023 n.36 ed oggi il correttivo approvato con il D.lgs. 31 dicembre 2024 n.209.

Vediamo nel dettaglio se può ancora applicarsi il c.d. “rende noto” del Cod. Navigazione più volte utilizzato nel passato.

L’art. 37, comma primo, Cod. nav., prevede che «nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più̀ rilevante interesse pubblico».

L’art.18 reg. es. cod. nav. prevede a sua volta:

– al primo comma, che «quando si tratti di concessioni di particolare importanza per l’entità̀ o per lo scopo, il capo del compartimento ordina la pubblicazione della domanda mediante affissione nell’albo del comune ove è situato il bene richiesto e la inserzione della domanda per estratto nel Foglio degli annunzi legali della provincia»;

– al secondo comma che il provvedimento «che ordina la pubblicazione della domanda deve contenere un sunto, indicare i giorni dell’inizio e della fine della pubblicazione ed invitare tutti coloro che possono avervi interesse a presentare entro il termine indicato nel provvedimento stesso le osservazioni che credano opportune e che l’autorità̀ decidente ha l’obbligo di valutare, dandone conto nella motivazione del provvedimento finale»;

– al quarto comma che «in ogni caso non si può̀ procedere alla stipulazione dell’atto se non dopo la scadenza del termine indicato nel provvedimento per la presentazione delle osservazioni e se, comunque, non siano trascorsi almeno venti giorni dalla data dell’affissione e dell’inserzione della domanda»;

– al quinto comma che «nei casi in cui la domanda di concessione sia pubblicata, le domande concorrenti debbono essere presentate nel termine previsto per la proposizione delle opposizioni».

Va osservato in via preliminare che giurisprudenza amministrativa ha costantemente interpretato dette norme affermando che non sussiste un obbligo di legge di procedere all’affidamento delle concessioni demaniali marittime nelle forme tipiche delle procedure ad evidenza pubblica previste per i contratti d’appalto della pubblica amministrazione (v., sul punto, ex plurimis C.G.A.R.S., sez. giurisd., 22 maggio 2023, n. 350).

L’assenza di tale obbligo è dovuta al fatto che l’art. 37 cod. nav. contempla l’ipotesi di una domanda che perviene dal mercato privato, al contrario dell’ipotesi dei contratti pubblici, in cui è l’amministrazione a rivolgersi ad una platea di eventuali aspiranti.

Nondimeno la giurisprudenza stessa ha ritenuto indispensabile che il procedimento informale di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. si svolga con modalità̀ idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità̀ e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione e, quindi, le chances concorrenziali delle nuove imprese contendenti.

Tale affermazione si fonda sul presupposto che con la concessione di un’area pubblica si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato per cui si impone di conseguenza una procedura competitiva per il rilascio della concessione, necessaria per l’osservanza dei principi a presidio e tutela di quello, fondamentale, della piena concorrenza (Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5).

Per il delicato e strategico settore delle concessioni demaniali marittime questa esigenza di assicurare l’effettività di una reale procedura competitiva nel corso degli ultimi decenni, per effetto dei principî del diritto europeo e, più̀ in particolare, della Dir. n. 2006/123/CE, ma anche del progressivo, per quanto lento e faticoso, aggiornamento della legislazione nazionale in materia, si è fatta particolarmente viva ed urgente, soprattutto dopo le ripetute pronunce della Corte di Giustizia UE, in questa materia, e le pronunce nn. 17 e 18 dell’Adunanza plenaria del 9 novembre 2021, i cui principi – al di là delle vicende che hanno interessato la prima pronuncia, dopo l’annullamento da parte delle Sezioni Unite della Cassazione – sono stati anche di recente riaffermati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Proprio alla luce di questi elementi la procedura “informale” dell’art. 37 cod. nav. (e dell’art. 18 reg. es. cod. nav.), che prende le mosse da una domanda del privato, non solo non assicura quelle adeguate condizioni di pubblicità̀ che devono presiedere all’avvio, allo svolgimento e al completamento della procedura selettiva, le quali richiedono, laddove la concessione abbia una rilevanza che trascende il mero ambito locale o, addirittura, assuma interesse transfrontaliero, che essa sia, a seconda dei casi, pubblicizzata a livello regionale, nazionale ed europeo per assicurare la partecipazione alla procedura anche ad eventuali operatori di altri Stati membri interessati (v. ora l’art. 4, comma 2, del citato d.l. n. 118 del 2022, nella formulazione vigente dopo la l. n. 166 del 2024).

Detta procedura ex art.37 nemmeno possiede quegli adeguati requisiti di imparzialità̀ o “equidistanza”, da parte dell’ente concedente, che evitino qualsivoglia atteggiamento di favoritismo, anche indiretto, nei confronti dei concessionari storici nella formulazione della legge di gara, prendendo le mosse proprio dalla domanda del concessionario stesso, ferme, ovviamente, le garanzie che la stessa legge di gara deve assicurare per gli investimenti legittimamente effettuati e non ancora ammortizzati al momento in cui subentri un nuovo concessionario.
Questi requisiti di imparzialità̀, massima partecipazione, non discriminazione e parità̀ di trattamento possono essere assicurati, infatti, solo dalla previa indizione di una gara, il cui bando preveda anzitutto, l’oggetto e la durata della concessione, l’entità̀ del canone (aggiornato) da pagarsi, i requisiti di partecipazione, i criteri di aggiudicazione nel rispetto, appunto, dei principi di parità̀ di trattamento, di massima partecipazione e di proporzionalità̀ (v. ora il citato art. 4, commi 3 e 4 del d.l. n. 118 del 2022, nella versione vigente dopo la l. n. 166 del 2024).

L’arcaico e informale modello dell’art. 37 cod. nav. non può̀ dunque ritenersi (più̀) adeguato alle esigenze di trasparenza e concorrenzialità̀ che permeano questo settore dell’ordinamento, nell’evoluzione che esso ha subito, al pari di altri settori dell’ordinamento (v., sul punto, anche Corte cost., 24 giugno 2024, n. 109, che richiama anche la propria giurisprudenza sulle concessioni per lo sfruttamento delle acque minerali e termali, ma con affermazioni che mantengono validità̀ anche per le concessioni del demanio marittimo) non solo per l’effetto naturale del diritto dell’Unione e della Dir. n. 2006/123/CE, secondo l’interpretazione costante datane dalla Corte di Giustizia UE, ma anche in conseguenza della progressiva tutela e valorizzazione dell’ambiente e del paesaggio che ha contraddistinto, e continua a contraddistinguere, la normativa che regola i beni pubblici e, in particolare, il patrimonio costiero (v. anche Corte cost., 23 aprile 2024, n. 70).

Se così è (v., per tutti, Cons. St., sez. VII, 20 maggio 2024, nn. 4479, 4480 e 4481), si comprende bene perché l’art. 37 cod. nav. non possa garantire l’adeguatezza di quella procedura selettiva che, se anche non richiede lo stesso grado di complessità̀ che contraddistingue il codice dei contratti pubblici (pur richiamato, però, dall’ora novellato art. 4, comma 4, lett. g), del d.l. n. 118 del 2022 ad esempio, per quanto concerne i requisiti di partecipazione, desunti da quelli di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023), nemmeno può appagarsi di un modulo procedimentale costruito sulla domanda di rinnovo del concessionario uscente, pubblicata con il c.d. “rende noto” solo a livello locale, in attesa che potenziali concorrenti formulino osservazioni o presentino proprie domande, senza previa determinazione, da parte dell’Autorità pubblica, di imparziali, trasparenti e proporzionali criteri di partecipazione alla gara.

Tali considerazioni non possono ritenersi scalfite con il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato, sezione Settima, 30 novembre 2023 n.10378, né alla sentenza della Corte di Giustizia UE, 20 aprile 2023, in C-348/22.

Da una più attenta lettura della sentenza n.10378/2023 può rilevarsi che essa non ha certo ritenuto, in linea di principio, la sufficienza del solo modulo dell’art. 37 cod. nav. ai fini concorrenziali, sottolineando anzi che «la previa acquisizione delle manifestazioni di interesse da parte dell’amministrazione non poteva che preludere all’espletamento della procedura comparativa»; decisione che ha pure affermato che conformemente ai principi del diritto dell’Unione, come desumibili anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, «la concessione della gestione di arenili per finalità turistico-ricreative deve rispondere a criteri di imparzialità̀, trasparenza e par condicio: in particolare, l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE e il novellato art. 37 del cod. nav. subordinano il rilascio di concessioni demaniali marittime all’espletamento di procedure selettive ad evidenza pubblica» e che «anche laddove si potesse configurare un procedimento volto all’adozione di provvedimenti ampliativi privo dei necessari criteri predeterminati (ciò che per il Collegio è comunque inammissibile), in ogni caso la comparazione delle proposte ex art. 37 del cod. nav. dovrebbe avvenire con provvedimento congruamente ad approfonditamente motivato circa le specifiche ragioni di preferenza».
La stessa Settima Sezione, pochi giorni dopo, con la sentenza n.10455 del 4 dicembre 2023, ha chiaramente affermato che «non può̀ […] ritenersi che ogni esigenza concorrenziale dovrebbe intendersi soddisfatta per effetto della pubblicazione e delle previsioni recate dal “Rende Noto» e che in linea con l’orientamento della Corte Costituzionale, la quale ha riconosciuto che l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica «è imposto per effetto dei principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento, previsti dalla normativa comunitaria e nazionale che richiedono il ricorso a procedure di selezione aperta, pubblica e trasparente tra gli operatori economici interessati».

Altro elemento a supporto della tesi circa l’insufficienza del sistema regolamentato dall’art.37 citato lo si ritrova già in tempi addietri in quanto affermato dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 40 del 24 febbraio 2017: ove è stato sancito che la disciplina relativa al rilascio delle concessioni su beni demaniali marittimi investe diversi ambiti materiali, attribuiti alla competenza sia statale che regionale e in tale disciplina particolare rilevanza, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento delle concessioni, «assumono i principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento, previsti dalla normativa comunitaria e nazionale».

Lo stesso dicasi con quanto precisato, sempre dalla Corte Costituzionale nella più recente sentenza n. 109 del 24 giugno 2024, laddove ha precisato che anche la disciplina relativa alla presentazione delle istanze di rinnovo delle concessioni «finisce con l’incidere sul regime di durata dei rapporti in corso, perpetuandone il mantenimento, e quindi rafforza, in contrasto con i principi del diritto UE sulla concorrenza, la barriera in entrata per nuovi operatori economici potenzialmente interessati alla utilizzazione, a fini imprenditoriali, delle aree del demanio marittimo».

Interessa, altresì, il passaggio nel paragrafo 67 della sentenza della Corte di Giustizia UE del 20 aprile 2023, secondo cui: «è vero che gli Stati membri conservano un certo margine di discrezionalità̀ qualora decidano di adottare disposizioni destinate a garantire concretamente l’imparzialità̀ e la trasparenza di una procedura di selezione», ma «resta nondimeno il fatto che, imponendo l’applicazione di una procedura di selezione imparziale e trasparente, l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 prescrive, in maniera incondizionata e sufficientemente precisa, un contenuto di tutela minima a favore dei candidati potenziali» (Corte di Giustizia UE, 20 aprile 2023, in C-348/22).

È a quest’ultima affermazione della Corte, coerente del resto con la propria pregressa e costante giurisprudenza, che, invero, deve assegnarsi una valenza sostanziale di non poco rilievo.

Risulta evidente, alla luce del diritto nazionale, ma anche di quello europeo, che l’applicazione di una procedura di selezione imparziale e trasparente, ora prevista dall’art. 4 del d.l. n. 118 del 2022 (come da ultimo novellato dalla l. n. 166 del 2024), si impone in maniera sufficientemente condizionata e precisa a tutte le Autorità̀ nazionali, a cominciare da quelle comunali, tenute a dare applicazione al diritto europeo e alla (conforme) legislazione nazionale.

Dunque, il procedimento di cui all’art. 37 cod. nav. che afferma l’obbligo di pubblicazione per venti giorni consecutivi sull’albo comunale della domanda di affidamento o rinnovo della concessione, durante i quali eventuali terzi interessati al medesimo bene demaniale possono presentare osservazioni (e non domande concorrenti), deve ritenersi costituire una non idonea modalità̀ di svolgimento di una procedura di competizione tra più̀ operatori economici.

Dunque, il procedimento ai sensi degli artt. 36 e 37 cod. nav., nonché́ dell’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione, non può ritenersi conforme e satisfattivo degli obiettivi di libera circolazione dei beni e dei servizi all’interno del mercato unico europeo imposto dalla Dir. n.2006/123/CE..

In pratica occorre un bando pubblico predisposto osservando criteri di massima pubblicità̀, trasparenza e imparzialità̀ dei criteri di assegnazione del bene demaniale; non è affatto sufficiente la pubblicazione dell’istanza di proroga della concessione proposta dallo stesso gestore uscente della concessione demaniale cui ha fatto seguito, ai sensi delle citate disposizioni del codice della navigazione, il c.d. “rende noto” affisso all’Albo pretorio comunale.

Tale “rende noto” costituisce una forma di comunicazione di rilievo solo locale, priva di ogni modalità̀ di evidenza pubblica, del tutto insufficiente e inadeguata a consentire il rispetto della tutela minima della concorrenza imposta dalla Dir. n.2006/123/CE, le cui disposizioni si applicano, in modo incondizionato e sufficientemente preciso, quale contenuto di tutela minima a favore di candidati potenziali.

Deve ritenersi, pertanto, che un eventuale affidamento della concessione con il procedimento in questione non consentirebbe di incidere sulla durata della concessione con una mera proroga automatica e generalizzata.

Per quanto sopra esposto, il codice della navigazione prevede una normativa speciale che regola la procedura selettiva per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime scolpita negli articoli 36 e 37, nonché́ nell’art. 18 del relativo regolamento di attuazione che, nel prescrivere le modalità̀ di pubblicazione delle istanze degli aspiranti concessionari nonché́ di accesso alla procedura, detta una specifica disciplina (anche) in caso di eventuali domande concorrenti.

Tale procedura contempla per le concessioni di «particolare importanza per l’entità̀ e lo scopo» l’obbligo di pubblicazione per venti giorni consecutivi all’albo comunale (oggi on line) della domanda di affidamento della concessione con espressa indicazione da parte dell’autorità̀ concedente (c.d. rende noto) della possibilità̀ per terzi interessati al medesimo bene demaniale di presentare domande concorrenti e/o osservazioni, onde consentire l’apertura di un momento competitivo nel rispetto delle norme sulla concorrenza

Tale procedura, però, come dimostrato innanzi, non è adeguata a garantire la competitività̀ né sul piano pubblicitario, del tutto inadeguato ad assicurare la conoscenza della procedura per eventuali operatori anche residenti all’estero, né soprattutto sul piano contenutistico, avuto riguardo, per usare le parole della Corte di Giustizia, a «un contenuto di tutela minima a favore dei candidati potenziali».

Peraltro, seppur datata (Cons. St., sez. VI, 30 settembre 2010, n. 7239), lo stesso Giudice di Appello, anche a prescindere dall’applicabilità̀ della Dir. n. 2006/123/CE, ha statuito che «l’obbligo di dare corpo a forme idonee di pubblicità̀ deriva in via diretta dai principi del Trattato dell’Unione europea, direttamente applicabili a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne, in guisa da tenere in non cale disposizioni interne di segno opposto».

Inoltre, sul piano sostanziale va aggiunto che l’art.1, comma 18, del d.l. n. 194 del 2009 ha previsto la soppressione del secondo comma dell’art. 37 cod. nav., nella parte in cui stabiliva la preferenza al concessionario uscente, proprio per evitare ogni diritto di insistenza a favore dello stesso concessionario uscente, avendo l’intervento normativo fatto seguito «alla procedura d’infrazione comunitaria n. 2008/4908, aperta nei confronti dello Stato italiano per il mancato adeguamento all’art. 12, comma 2, della direttiva n. 2006/123/CE, in virtù̀ del quale è vietata qualsiasi forma di automatismo che favorisca il precedente concessionario alla scadenza del rapporto concessorio» (Corte cost., 124 febbraio 2017, n. 40).

Si può ritener, così, che ogni disposizione del diritto nazionale, che non garantisca adeguate procedure selettive precedute da idonee forme di pubblicità̀ e, soprattutto, dalla predisposizione di criteri imparziali e trasparenti, di fatto reitera e aggrava tale diritto di insistenza perché́ consente al concessionario uscente di ottenere il rinnovo della concessione con un mero simulacro di gara o, addirittura, senza un reale confronto competitivo, a condizioni di imparzialità̀ garantite dall’amministrazione nazionale.

Come si evince dai sopra richiamati interventi del Consiglio di Stato (la più̀ volte citata sentenza n. 10378 del 2023), la procedura di affidamento è corretta solo con una adeguata pubblicità dell’avviso di indizione contenente i criteri selettivi, comunque, rinvenibili nell’ordinamento in base al principio di autosufficienza, tra i quali quelli annoverati dalla Legge n.118 del 2022 e, in ultimo, dal Codice degli appalti (cfr. sul punto Cons. St., sez. VII, 29 dicembre 2022, n. 11664).

La conseguenza di ciò è che risulta viziato anche un eventuale ottenimento della proroga della concessione senza l’espletamento di una procedura che garantisca condizioni eque e trasparenti di selezione e, soprattutto, in assenza di un adeguato regime di pubblicità con tutela della concorrenza a favore di potenziali candidati, richiesta dalla Corte di Giustizia e puntualmente recepita dal legislatore nazionale, attraverso la citata previsione di cui all’art. 3, comma 2, della legge n. 118/2022, la quale richiama la nozione di “procedura selettiva”.

Pertanto, deve ritenersi doverosa applicazione del diritto nazionale in conformità̀ al diritto dell’Unione, come ha chiarito la Corte di Giustizia UE nella più̀ volte citata sentenza del 20 aprile 2023 in C-348/22, che le autorità̀ comunali solo tenute ad applicare compiutamente la Dir. n. 123/2006/CE e, conseguentemente, a disapplicare, se del caso, le disposizioni nazionali con esso contrastanti, anche limitandone gli illegittimi effetti nel tempo, sul piano dell’efficacia, e riconducendoli ad una efficacia compatibile con le disposizioni unionali e interne.

Né si possono raggiungere conclusioni opposte, con un eventuale richiamo al principio dell’affidamento per la mancata considerazione degli investimenti effettuati.

In coerenza con il costante orientamento del Consiglio di Stato (sezione Settima, 16 dicembre 2024 n.10131) in subiecta materia, non è meritevole di tutela la posizione dei concessionari in possesso di provvedimenti, anche di proroga, assunti dall’amministrazione in palese contrasto con il diritto europeo.

Per quanto riguarda gli investimenti effettuati e non ammortizzati al momento in cui dovesse subentrare, all’esito di procedura selettiva adeguata, un nuovo concessionario, soccorrono ora le previsioni dell’art. 4, commi 4 e 9, del d.l. n. 118 del 2022, siccome riformato, di recente, dal d.l. n. 131 del 2024, convertito con modiche in Legge n.166 del 2024.

Si può concludere, pertanto, che l’entrata in vigore di tale ultima normativa ha fortemente innovato la materia, tanto da ritenersi ormai superato il cd. “rende noto” del Codice della Navigazione, in passato più volte utilizzato per prorogare concessioni demaniali con un mero simulacro di gara, senza un reale confronto competitivo, a condizioni di imparzialità̀ garantite dal diritto dell’Union a tutela di potenziali investitori.