Incarichi al personale in quiescenza di affiancamento ai neo assunti

Approfondimento, a cura dell’Avvocato Maurizio Lucca, sulle novità in materia di Incarichi al personale in quiescenza di affiancamento ai neo assunti.

Il comma 9 (più volte “rimaneggiato”), dell’art. 5, Riduzione di spese delle pubbliche amministrazioni, del DL 6 luglio 2012, n. 95, impone alle PA il divieto di «attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza»; divieto esteso, altresì, alla possibilità «di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni …, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti» [1].

Analisi della norma

La norma, nella sua cruda sintassi, consente delle deroghe, precisando che gli «incarichi, le cariche e le collaborazioni… sono comunque consentiti a titolo gratuito. Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, la durata non può essere superiore a due anni, non prorogabili né rinnovabili, presso ciascuna amministrazione».

Tuttavia, la gratuità non esclude la rendicontazione di eventuali (facoltà) rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall’organo competente dell’Amministrazione interessata, ossia entro una soglia prestabilita.

La norma nel tempo ha assunto la duplice ratio di favorire il ricambio generazionale nelle pubbliche amministrazioni e di conseguire risparmi di spesa [2].

In prima analisi, la norma imponendo un limite ad un diritto costituzionalmente garantito, quale quello di esplicare attività lavorative sotto qualunque forma giuridica, non può ammettere interpretazioni estensive o analogiche, pena la sua applicazione illegittima [3].

Dunque, dal tenore della norma di stretta interpretazione sono vietati (elenco tassativo):

• gli incarichi/collaborazioni di studio o consulenza [4];
• gli incarichi dirigenziali o direttivi [5], con una moratoria (non dilazionabile) non superiore ad anni due e a titolo gratuito (rientra per peculiarità intrinseche il capo di gabinetto e, analogamente, di quella di vicecapo, racchiude poteri direttivi e rappresenta, inoltre, una “carica” in un organo di governo dell’amministrazione, ad es. l’ufficio di gabinetto del Sindaco) [6];
• le cariche in organi di governo.

Pare giusto osservare che l’incarico deve avere oggetto prestabilito, termine e compenso certo.

L’attività di studio e consulenza

Volendo tracciare un quadro di riferimento per definire la tipologia di carichi che rientrano tra le categorie di studio, ricerca e consulenza si richiamano gli orientamenti della Corte dei conti [7], che ha distinto le tipologie [8]:

• gli incarichi di studio possono essere individuati con riferimento ai parametri indicati dal d.P.R. n. 338/1994 che, all’articolo 5, Consegna dello studio oggetto dell’incarico, determina il contenuto dell’incarico nello svolgimento di un’attività di studio, nell’interesse dell’Amministrazione: «l’incaricato deve consegnare i risultati dello studio e le soluzioni ai problemi sottopostigli entro il termine stabilito nella lettera di incarico; ove ciò non avvenga, il Ministro, previa contestazione del ritardo, provvede con proprio decreto a risolvere il rapporto per inadempienza, salvo che non ritenga, su giustificata istanza dell’incaricato, di prorogare il termine per una sola volta e per un periodo da stabilirsi nel decreto di proroga. I risultati dell’incarico devono essere accompagnati da una relazione illustrativa dell’attività svolta e del prodotto finale della stessa»;
• requisito essenziale, per il corretto svolgimento di questo tipo d’incarichi, è la consegna di una relazione scritta finale, nella quale saranno illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte: consistono, pertanto, in esame di problematiche, e richiedono sempre la consegna di una relazione scritta finale, nella quale si illustrano i risultati dello studio e le soluzioni proposte;
• gli incarichi presuppongono, in ogni caso, la preventiva definizione del programma da parte dell’Amministrazione, ossia il risultato atteso, anche in termini di previsione o valutazione prodromica ad una decisione;
• le consulenze riguardano le richieste di pareri ad esperti, con una sulla scelta nel bilanciamento delle diverse tematiche afferenti al quesito, facendo emergere il c.d. apporto istruttorio.

Il contenuto degli incarichi di studio o consulenza coincide con il contratto di prestazione d’opera intellettuale, regolato dagli articoli 2229 e 2238 del codice civile, riconducibile al modello della locatio operis, rispetto al quale assume rilevanza la personalità della prestazione resa dall’esecutore (concettualmente distinto dall’appalto di servizi, il quale ha ad oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale).

Per valutare se un incarico rientra in una delle categorie indicate, occorre considerare il contenuto dell’atto di conferimento, piuttosto che la qualificazione formale adoperata nel medesimo.

A titolo esemplificativo, si elencano alcuni tipi di prestazione che rientrano nella previsione normativa:

• studio e soluzione di questioni inerenti all’attività dell’Amministrazione committente;
• prestazioni professionali finalizzate alla resa di pareri, valutazioni, espressione di giudizi;
• consulenze legali, al di fuori della rappresentanza processuale e del patrocinio dell’Amministrazione;
• studi per l’elaborazione di schemi di atti amministrativi o normativi.

Va, infine, rilevato che in tema di contratti della PA, ancorché quest’ultima agisca iure privatorum, il contratto d’opera professionale deve rivestire la forma scritta ad substantiam e, quindi, deve tradursi, a pena di nullità, nella redazione di un apposito documento, recante la sottoscrizione del professionista incaricato e del titolare dell’organo attributario del potere di rappresentare l’ente interessato nei confronti dei terzi, nonché l’indicazione dell’oggetto della prestazione e l’entità del compenso.

Il contratto mancante della forma scritta non è suscettibile di sanatoria poiché gli atti negoziali della PA constano di manifestazioni formali di volontà, non surrogabili con comportamenti concludenti, né, a tal fine, è sufficiente che il professionista accetti, espressamente o tacitamente, la delibera a contrarre, atteso che questa, benché sottoscritta dall’organo rappresentativo medesimo, resta un atto interno che l’ente può revocare “ad nutum” [9].

Deroghe ai divieti

Vi sono delle eccezioni (a termine) introdotte dalla più recente legislazione [10]:

• 2 bis, comma 5, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18 che, in deroga all’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012, consente agli enti del servizio sanitario di conferire incarichi di lavoro autonomo, anche di collaborazione coordinata e continuativa, a personale sanitario collocato in quiescenza, per fronteggiare l’emergenza pandemica (scaduto);
• 3 bis, del d.l. 14 gennaio 2021, n. 2, incarichi retribuiti al personale sanitario collocato in quiescenza, recante, come nella norma appena richiamata, espressa deroga all’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012 (scaduto);
• 10 del d.l. 30 aprile 2022, n. 36, recante deroga all’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012 per il conferimento di incarichi retribuiti a soggetti in quiescenza per le esigenze connesse al PNRR (31 dicembre 2026);
• 1, comma 4 bis, del d.l. 22 aprile 2023, n. 44, recante ulteriore deroga alla previsione di cui all’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012 (abrogato), rimane quello dell’art. 20, comma 3 undecies, del cit. DL («fino al 31 dicembre 2026… negli organi sociali delle società controllate da amministrazioni centrali dello Stato che hanno come scopo unicamente la realizzazione di un progetto di preminente interesse nazionale nonché al conferimento di cariche negli organi di governo di fondazioni di interesse nazionale vigilate dalle amministrazioni centrali»);
• 11, comma 3 del d.l. n. 105/2023, convertito in legge 112/2023 («non si applica agli incarichi di vertice degli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche nonché agli incarichi dei relativi vice impegnati nella cura delle attività di vice Ministri dotati di delega di competenze per uno specifico intero comparto di materia») [11].

Incarichi di affiancamento ai neoassunti del personale in quiescenza

In sede interpretativa [12] è stato ritenuto legittimo l’affidamento di un incarico retribuito a personale collocata in quiescenza per l’attività di formazione e primo affiancamento del personale neo-assunto, dove inevitabilmente l’attività oggetto della prestazione non concernerebbe l’espletamento di funzioni direttive, dirigenziali, di studio o consulenza.

Si è giunti a questa conclusione con un percorso argomentativo che, valutata la tassatività delle fattispecie vietate, e, con un ragionamento a contrario, giunge alla statuizione che in presenza di situazione diverse (altre tipologie, quali ad esempio incarichi di docenza, commissione concorso) [13] l’incarico sia consentito, avendo cura di analizzare – caso per caso – l’oggetto negoziale (il contenuto dell’obbligazione), a prescindere dal nomen juris utilizzato.

Ciò posto, viene analizzato – nel concreto – i termini definitori di:

• formazione iniziale;
• primo affiancamento.

Dai dati ricevuti, ovvero l’attività da svolgere, si prende in considerazione il profilo delle modalità operative di svolgimento delle mansioni, che devono escludere di rientrare nel perimetro dei divieti (ergo una verifica di quanto dovuto per trasferire il maturato esperienziale, le c.d. skills per imitazione delle Public leadership).

Vengono riscontrati due orientamenti:

• il primo [14], fa rientrare l’attività all’interno della nozione di “consulenza”, visto che il concetto di consulenza implica essenzialmente un supporto professionale svolto a favore di altro soggetto che necessita di competenza qualificata per essere adiuvato o “formato” in determinate materie specialistiche;
• il secondo [15], sulla base del carattere tassativo delle fattispecie esclude che l’attività di supporto ed affiancamento rientri nell’ambito di applicazione della norma, nella misura in cui tale attività di “assistenza” (consentita) si diversifichi da quelle di studio e consulenza (vietate): deve mancare l’esigenza di competenze specialistiche e che si tratti di ipotesi di contratto d’opera intellettuale, di cui agli articoli 2229 e seguenti del Codice civile.

A fronte di tale quadro esegetico, appare più aderente al dato normativo il secondo orientamento, con piena liceità dell’attività di formazione operativa e di primo affiancamento del personale neo-assunto che non integra:

• né un’attività di studio destinata a confluire in una relazione illustrativa che descriva i risultati dello studio e le soluzioni proposte;
• né la formulazione di un giudizio da parte di un esperto di comprovata esperienza.

Solo se l’attività da svolgere è di supporto, affiancamento e assistenza a personale neoassunto ed è limitata ad una formazione di orientamento ed al primo affiancamento, circoscritta nel tempo (poche settimane), l’attività può essere qualificata di mera assistenza e, quindi, non ricompresa nei limiti e divieti della normativa suindicata, osservando che quando l’attività richiesta esige competenze specialistiche queste prestazioni possono essere ricomprese nella nozione di “assistenza”, al solo fine di eludere le chiare e precettive limitazioni delle norme sopra richiamate [16].

L’incarico individuale dovrà rispettare i limiti dell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001 [17]:

• natura temporanea della prestazione da eseguire (termine di inizio e conclusione certo);
• soddisfare una esigenza di carattere straordinario ed eccezionale;
• congruità del relativo compenso rispetto alla prestazione.

L’incarico non esige una previsione normativa specifica, rientrando in quelle generali già presenti nei Regolamenti per gli incarichi esterni, con la necessità di una istruttoria e l’indicazione delle attività da svolgere, assolvendo alle condizioni fattuali (l’assenza di ruoli direttivi/dirigenziali, o di consulenza/studio) al lume dell’esegesi, dimostrando effettivamente che l’attività da espletare non rientra nei limiti di legge, con un compenso proporzionato all’attività e alla temporaneità della prestazione [18].

Note

[1] Vedi, anche, l’art. 25, Incarichi di consulenza, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, Misure di razionalizzazione della finanza pubblica, dove si dispone che chi «cessa volontariamente dal servizio pur non avendo il requisito previsto per il pensionamento di vecchiaia dai rispettivi ordinamenti previdenziali ma che ha tuttavia il requisito contributivo per l’ottenimento della pensione anticipata di anzianità previsto dai rispettivi ordinamenti, non possono essere conferiti incarichi di consulenza, collaborazione, studio e ricerca da parte dell’amministrazione di provenienza o di amministrazioni con le quali ha avuto rapporti di lavoro o impiego nei cinque anni precedenti a quello della cessazione dal servizio». La violazione dell’obbligo comporta danno erariale, Corte conti, sez. giur. Sicilia, 17 ottobre 2018, n. 825. Cfr. Corte, conti, sez. contr. Lombardia, delibera n. 425/2019, nonché Funzione Pubblica, parere n. 47871 del 20 luglio 2020, Applicazione dell’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95 del 2012 e dell’articolo 33, comma 3 del d.l. n. 223 del 2006 al fine del conferimento di un incarico negli uffici di diretta collaborazione, ai sensi dell’art. 19, comma 6, del d.l. n. 165 del 2001, ove si chiarisce che l’uso del termine «lavoratori» e non «dipendenti» va interpretato proprio al fine di comprendere tutti i lavoratori, sia dipendenti che autonomi, a prescindere dall’attività lavorativa svolta prima di essere collocati in quiescenza.

[2] Cfr., Corte conti, sez. contr. Basilicata, deliberazione n. 38/2018/PAR; sez. contr. Liguria, deliberazione n. 60/2022/PAR. Il carattere limitato delle risorse pubbliche che giustifica la necessità di una predeterminazione complessiva – e modellata su un parametro prevedibile e certo – delle risorse che l’Amministrazione può corrispondere a titolo di retribuzioni e pensioni, cfr. Corte Cost. n. 124/2017.

[3] TAR Emilia – Romagna, Parma, sez. I, 17 novembre 2015, n. 298. Cfr., le due circolari n. 6/2014 e n. 4/2015 del Ministro per la semplificazione e la pubblica, ove si chiarisce che un’interpretazione estensiva dei divieti potrebbe determinare un’irragionevole compressione dei diritti dei soggetti in quiescenza, in violazione dei principi enunciati dalla giurisprudenza costituzionale. Vedi, anche, Corte Cost., sentenze nn. 566/1989, 406/1995, 33/2013, nonché Corte conti, sez. contr. Toscana, delibera 15 aprile 2024, n. 22.

[4] Quanto, ancora, all’oggetto dell’incarico di collaborazione, l’attività deve riguardare uno specifico quesito o argomento, e non «potrà essere prevalentemente manuale o esecutiva (a titolo esemplificativo manutenzione del verde pubblico o conduzione di scuolabus) dovendo piuttosto trattarsi di attività che richiedono una professionalità elevata di tipo intellettuale, altamente qualificata e specializzata, la quale non deve, inoltre, avere ad oggetto attività che rientrano nei compiti propri del personale con qualifica dirigenziale. Infine, il collaboratore non potrà mai agire in nome e per conto dell’amministrazione, a meno che non sia stato conferito potere di rappresentanza», Corte conti, sez. contr. Emilia – Romagna, Linee guida riguardanti incarichi di collaborazione, consulenza, studio e ricerca, ai fini dell’adempimento di cui all’art. 1, comma 173 della l. n. 266/2005, deliberazione 11 dicembre 2024, n. 135.

[5] La portata della norma preclusiva è tale da vietare il conferimento a soggetti in quiescenza di incarichi e cariche che consentono di svolgere ruoli rilevanti al vertice delle Amministrazioni, compresi quelli in strutture tecniche, sicché risulta corretta la revoca di un incarico di collaudo ad un dipendente che nel corso dell’attività è stato posto in quiescenza, TAR Sicilia, Catania, sez. II, 9 agosto 2024, n. 2851. In tema di compatibilità del sopraggiunto status di quiescenza con la prosecuzione dell’incarico direttivo, porta a ritenere che «la modifica di status del soggetto incaricato (da dipendente a pensionato) nel corso dell’espletamento del mandato e, quindi, la “sopravvenienza” di una situazione giuridica diversa rispetto a quella inizialmente considerata all’atto del conferimento dell’incarico, determina l’obbligo di applicare la normativa prevista per lo status sopravvenuto, con la medesima decorrenza», Corte conti, sez. contr. Lombardia, deliberazione n. 178/2020.

[6] È stato ritenuto legittimo il conferimento di un incarico a personale in quiescenza per lo svolgimento (retribuito) di funzioni di staff al Sindaco, ai sensi dell’art. 90 TUEL, purché il medesimo non abbia ad oggetto l’espletamento di funzioni dirigenziali, direttive, di studio o di consulenza, cfr. Corte conti, sez. contr. Liguria, parere n. 27/2016; sez. contr. Lombardia, parere 23 settembre 2022, n. 126/2022, di cui alla massima: «il conferimento, mediante contratto oneroso di diritto privato, ai sensi dell’art. 90 del TUEL, di un incarico di supporto al Sindaco a personale in quiescenza, è normativamente possibile purché il medesimo non abbia ad oggetto l’espletamento di funzioni direttive, dirigenziali, di studio o di consulenza. Essendo l’ufficio “di staff” organo strumentale allo svolgimento delle funzioni che sono proprie dell’Organo politico, è solo quest’ultimo che può individuare in concreto le azioni per le quali abbia necessità di supporto e, conseguentemente, delineare in modo chiaro e incontrovertibile, l’oggetto e l’utilità dell’incarico di collaborazione, al fine di evitare che lo stesso sia elusivo della disposizione di cui art 5, comma 9, del D.L. n.95/2012 e s.m.i.».

[7] Corte conti, sez. Riunite in sede di controllo, delibera n. 6 del 15 febbraio 2005, Linee di indirizzo e criteri interpretativi sulle disposizioni della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (finanziaria 2005) in materia di affidamento d’incarichi di studio o di ricerca ovvero di consulenza (art. 1, commi 11 e 42).

[8] Si rinvia LUCCA, Incarichi di consulenza e di servizi legali. Guida completa alle procedure, Santarcangelo di Romagna, 2020.

[9] Cass. civ., sez. II, ordinanza 31 ottobre 2018, n. 27910.

[10] Corte Conti, sez. contr. Lazio, deliberazione 9 agosto 2023, n. 133.

[11] L’attribuzione della responsabilità della Segreteria del Presidente del Consiglio regionale, con compiti qualificabili come di diretta collaborazione con l’autorità politica, configura, coerentemente con la deroga normativa prevista dall’articolo 11, comma 3, del decreto – legge del 10 agosto 2023, n. 105, un incarico di vertice in un ufficio di diretta collaborazione con l’autorità politica, Corte conti, sez. contr. Abruzzo, delibera SRCABR/236/2023/PAR.

[12] Corte conti, sez. contr. Basilicata, parere 24 ottobre 2023, n. 62.

[13] Non possono estendersi alla composizione di una commissione esaminatrice che non rientra tra gli incarichi di studio e di consulenza, dirigenziali o direttivi, non potendosi in questo campo ricorrere ad alcuna forma di analogia, TAR Sicilia, Catania, sez. II, 28 maggio 2024, n. 1986.

[14] Corte conti, sez. contr. Sardegna, deliberazione n. 139/2022/PAR.

[15] Corte conti, sez. contr. Lazio, deliberazione n. 88/2023/PAR; sez. contr. Liguria, deliberazione n. 66/2023/PAR; sez. contr. Lazio, deliberazione 22 maggio 2024, n. 80.

[16] Corte conti, sez. contr. Lombardia, 15 luglio 2024, n. 172.

[17] Sotto il profilo pensionistico, vedi, il comma 3 dell’art. 14, Disposizioni in materia di accesso al trattamento di pensione con almeno 62 anni di età e 38 anni di contributi, del decreto-legge n. 4/2019 (c.d. quota 100, poi divenuto 102 e 103). Per il trattenimento in servizio, vedi, Corte conti, sez. contr. Puglia, parere 17 ottobre 2024, n. 125.

[18] Sugli obblighi di trasparenza, vedi, ANAC, Fascicolo ANAC n. 3628/2024, Richiesta di parere del Comune di OMISSIS in merito alla corretta pubblicazione ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. n. 33/2013 dei dati relativi agli incarichi di consulenza e collaborazione conferiti dal Comune (prot. ANAC n. 88283 del 25.07.2024), che ritiene sufficiente, ai fini del corretto adempimento dell’obbligo di pubblicazione, la pubblicazione del link alla banca dati Anagrafe delle prestazioni PerLaPa in cui i relativi dati risultano pubblicati, con facoltà di pubblicare anche sul proprio sito i predetti dati purché identici a quelli comunicati alla banca dati, dovendo inserire l’attestazione dell’avvenuta verifica dell’insussistenza di situazioni di conflitto di interessi, anche potenziale. Sulla procedura di individuazione, vedi, Corte conti, sez. contr. Lombardia, delibera 21 gennaio 2021, n. 3.

Fonte: articolo dell’Avv. Maurizio Lucca – Segretario Generale Enti Locali e Development Manager