Euribor manipolato e contratti di mutuo “a valle”: le conclusioni della Procura Generale in attesa delle Sezioni Unite

Sono state depositate le conclusioni motivate del Sostituto Procuratore Generale (riportate in calce) in vista della discussione innanzi alle Sezioni Unite (il cui intervento è stato sollecitato dalla ordinanza interlocutoria del 19 luglio 2024, n. 19900) sulla questione relativa alla nullità dei contratti di finanziamento indicizzati ai tassi Euribor illecitamente alterato da un accordo restrittivo della concorrenza.

Il contrasto giurisprudenziale

Con decisioni del 4 dicembre 2013, C-851/2013, e del 7 dicembre 2016, C-8530/2016, la Commissione Antitrust Europea ha accertato un’infrazione unica e continuata nella condotta di alcune banche appartenenti al panel per aver partecipato a un cartello finalizzato ad alterare il procedimento di fissazione del prezzo di alcuni componenti dei derivati e, quindi, il rendimento medio Euribor, pubblicato nel periodo intercorrente tra il 29 settembre 2005 e il 30 maggio 2008, allo scopo di conseguire profitti nel mercato. Le conclusioni delle due decisioni sono state definitivamente confermate dalla Corte di Giustizia, con pronuncia del 12 gennaio 2023 (in causa C-883/ 19 P, HSBC Holdings e altri contro Commissione).

Il P.M. ripercorre i tratti del contrasto giurisprudenziale registratosi, negli ultimi anni, all’interno della giurisprudenza di legittimità e di merito.

La Corte di Cassazione, Terza Sezione Civile, con ordinanza del 13 dicembre 2023, n. 34889 ha stabilito che “qualsiasi forma di distorsione della concorrenza del mercato, in qualunque forma venga posta in essere, costituisce comportamento rilevante ai fini dell’accertamento della violazione dell’art. 2 legge antitrust. La decisione della Commissione Europea del 4 dicembre 2013, sanzionatoria della condotta di manipolazione dell’Euribor, deve essere considerata «prova privilegiata», a supporto della domanda di nullità dei tassi, a prescindere se la Banca mutuante abbia o meno preso parte all’intesa anticoncorrenziale”. Ha quindi aggiunto che “Il valore di prova privilegiata prescinde dalla circostanza che all’intesa illecita abbia o meno partecipato la banca finanziatrice, poiché oggetto del divieto di cui all’ art. 2 della l. n. 287/1990 è qualunque contratto o negozio a valle che costituisca applicazione delle intese illecite concluse a monte.”

La successiva sentenza della stessa Terza Sezione, Cass., 3 maggio 2024, n. 12007, ha ritenuto che “Nel caso di contratti di mutuo contenenti clausole che, per determinare la misura del tasso di interesse, facciano riferimento all’Euribor, stipulati con istituti estranei alle intese e alle pratiche anticoncorrenziali censurate dalla Commissione Europea, deve essere esclusa la sussistenza di nullità, salvo la prova della conoscenza di tali accordi illeciti e dell’intento di conformarvi oggettivamente il regolamento contrattuale. Per ritenere la clausola determinativa degli interessi viziata per impossibilità (anche temporanea) di determinazione dell’oggetto, deve essere fornita compiuta prova della manipolazione del parametro Euribor”.

La Corte di Cassazione, pur riconoscendo la validità della clausola di determinazione degli interessi che faccia riferimento a un parametro esterno, quale l’Euribor, ha puntualizzato che “laddove, però, si accerti che il parametro richiamato sia stato alterato da una attività illecita posta in essere da terzi” il parametro assunto a riferimento dalle parti “non potrebbe ritenersi più in grado di esprimere la effettiva volontà negoziale delle parti stesse, almeno con riguardo alla specifica clausola che prevede il richiamo al parametro in questione, per tutto il tempo in cui l’alterazione del meccanismo esterno di determinazione del corrispettivo dell’operazione ha prodotto i suoi effetti”.

L’orientamento della Terza Sezione Civile non è stato seguito dalla prevalente giurisprudenza di merito che, come rilevato dal P.M., ha continuato ad affermare che “il contratto di mutuo, nel quale la determinazione dei tassi di interesse rinvia al parametro Euribor manipolato, non può ritenersi un contratto “a valle” dell’intesa  anticoncorrenziale relativa a pratiche collusive finalizzate a distorcere il prezzo dei prodotti finanziari Eird nel periodo 2005-2008, e la clausola relativa agli interessi non può considerarsi nulla in quanto le condotte anticoncorrenziali sanzionate dalla Commissione UE, avendo ad oggetto un distinto mercato di peculiari prodotti finanziari, non erano in alcun modo dirette a favorire le banche nell’erogazione dei mutui, gli operatori coinvolti avevano di volta in volta comunicato e/o ricevuto preferenze per un fixing invariato, basso o elevato di determinate scadenze dell’Euribor, con i1 potenziale ma non accertato effetto di manipolazione che poteva risolversi, a seconda dei casi, anche in un pregiudizio per la stessa banca mutuante”.

Con ordinanza interlocutoria del 19 luglio 2024, n. 19900 (commentata sul nostro sito, con nota di Camilla Maranzano, Euribor manipolato e rimessione alle Sezioni Unite) la Corte di Cassazione, Prima Sezione Civile, ha ritenuto opportuno rimettere la causa alla Prima Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, al fine di dirimere le seguenti questioni di diritto:

-“se il contratto di mutuo contenente la clausola di determinazione degli interessi parametrata all’indice Euribor costituisca un negozio «a valle» rispetto all’intesa restrittiva della concorrenza accertata, per il periodo dal 29 settembre 2005 al 30 maggio 2008, dalla Commissione dell’Unione Europea con decisioni del 4 dicembre 2013 e del 7 dicembre 2016, o se, invece, indipendentemente dalla partecipazione del mutuante a siffatta intesa o dalla sua conoscenza dell’esistenza di tale intesa e dell’intenzione di avvalersi del relativo risultato, tale non sia, mancando il collegamento funzionale tra i due atti, necessario per poter ritenere che il contratto di mutuo costituisca lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti”;

– “se la alterazione dell’Euribor a causa di fatti illeciti posti in essere da terzi rappresenti una causa di nullità della clausola di determinazione degli interessi di un contratto di mutuo parametrata su tale indice per indeterminabilità dell’oggetto o piuttosto costituisca un elemento astrattamente idoneo ad assumere rilevanza solo nell’ambito del processo di formazione della volontà delle parti, laddove idoneo a determinare nei contraenti una falsa rappresentazione della realtà, ovvero quale fatto produttivo di danni”.

Le questioni sul tappeto

Così ricostruito il quadro giurisprudenziale di riferimento, la Procura Generale individua gli snodi sui quali le Sezioni Unite sono chiamate a pronunciarsi:

1. cosa si intende per contratto “a valle”;
2. se l’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale, condotto sui contratti derivati, possa riflettere le conseguenze dell’intesa anche sui finanziamenti che, ai fini della restituzione, prendono come riferimento l’Euribor;
3. se sussista un collegamento funzionale tra l’intesa anticoncorrenziale e i contratti di finanziamento;
4. se, in   ogni   caso, la ricaduta sui contratti “a valle” dell’intesa anticoncorrenziale vada subordinata, oltre alla partecipazione o alla conoscenza, anche all’effettivo (significativo) impatto avuto sui contratti;
5. quali sono gli oneri probatori spettanti a chi agisca in giudizio chiedendo la tutela reale e/o risarcitoria a fronte di una pratica anticoncorrenziale.

Il Procuratore traccia alcune linee guida nella disamina delle problematiche di cui sopra:

A. Sulla prima questione, il P.M. ritiene debba escludersi la configurabilità di un contratto “a valle” ogniqualvolta quest’ultimo “(i) abbia un contenuto irriducibile all’intesa restrittiva e (ii) sia intercorso tra soggetti entrambi estranei (e ignari) della violazione monopolistica”.

Questa considerazione mette fuori gioco l’orientamento espresso da Cass. n. 34889 del 2023, sopra rammentata, che, viceversa, ha ritenuto che il contratto “a valle” si atteggia quale mero strumento attuativo di intese illecite concluse a monte e, dunque, per ciò stesso partecipe della sanzione di nullità che le prime attinge.

B. In secondo luogo, la Procura – muovendo dall’assunto secondo cui “l’oggetto della intesa non era la manipolazione dell’Euribor in quanto tale, ma i fattori di incertezza nel posizionamento sul mercato degli EIRD”, al fine di conseguire un vantaggio competitivo sul mercato dei derivati – rileva che il contratto di finanziamento (mutuo o leasing), che fa rinvio all’Euribor ai fini della determinazione del tasso d’interesse, esulando dal mercato dei derivati, “non costituisce, perciò, un mezzo per violare la normativa antitrust e, dunque, non presenta alcun “collegamento funzionale” con l’intesa “a monte””.

Inoltre, in mancanza di prova dell’incidenza delle condotte delle banche partecipanti all’intessa nella concreta determinazione del tasso Euribor (prova non emergente dalle pronunce della Commissione), “è difficile (se non impossibile) sostenere la potenziale invalidità dei tassi di interesse che fanno riferimento all’Euribor, e ciò, soprattutto per le banche estranee a tali pratiche illecite”.

C. Il P.M. ritiene poi di non poter condividere la ricostruzione proposta da Cass. n. 12007 del 2024 – secondo cui l’effettiva alterazione dell’indice esterno adottato dalle parti renderebbe quello stesso oggetto non determinabile perché lo strumento a tale scopo preordinato sarebbe incompatibile con l’autoregolamentazione degli interessi concordata dalle parti – posto che “l’indicazione dei tassi di interesse convenuti nei contratti di finanziamento mediante rinvio a parametri, quali l’Euribor, elaborati da istituzioni sovranazionali e di agevole individuazione e accessibilità, è, invero, conforme al principio della determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto ex art. 1346 c.c.”. Infatti, “le parti si limitano a richiamare non la complessa formula di calcolo dell’Euribor, bensì un fatto esterno al contratto, che è assunto nel contratto nella sua oggettività, ossia il suo valore”, a prescindere dalla ‘veridicità’ di detto valore.

D. Allo stesso tempo non potrebbero trovare ingresso le considerazioni proposte da Cass. 34889 del 2024 – che individua nelle decisioni della Commissione Europea una “prova privilegiata” a supporto della declaratoria di nullità dei tassi manipolati”.

Rammenta il Procuratore che perché possa essere invocato il carattere vincolante della decisione amministrativa devono ricorrere almeno due elementi:

• da un lato, “deve essere invocata nei confronti della medesima parte già coinvolta nel procedimento amministrativo”: ma, rileva il P.M., “la banca convenuta in giudizio è estranea all’intesa e al perimetro soggettivo della decisione della Commissione Europea”;
• dall’altro,il valore vincolante della decisione della Commissione sui giudici nazionali “attiene esclusivamente alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso”: ma, nella fattispecie, “le decisioni della Commissione Europea del 2013 e del 2016 … non hanno dato alcuna chiara indicazione che tali pratiche abbiano concretamente alterato il valore dell’Euribor”.

E. come rilevato dalla stessa ordinanza interlocutoria, “l’alterazione dell’Euribor può, semmai, determinare (in caso di conoscenza della manipolazione del parametro ad opera di terzi) nell’utente finale una falsa rappresentazione della realtà idonea ad inficiare il loro processo di formazione della volontà”, potendo dare ingresso ai rimedi previsti per i vizi del consenso.

Resterebbe poi integra la strada della tutela risarcitoria.

Le conclusioni della Procura Generale

Su queste premesse il Procuratore conclude chiedendo alle Sezioni Unite di voler affermare il seguente principio di diritto: “Un contratto può dirsi “a valle” dell’intesa restrittiva (solo) se costituisce specifica attuazione di tale intesa e ciò presuppone che il contratto “a valle” si muova nello stesso perimetro o, meglio, nello stesso settore nel quale si è verificata l’intesa anticompetitiva. Ne consegue che i contratti di mutuo i quali hanno assunto come riferimento l’Euribor nel periodo oggetto dell’intesa restrittiva della concorrenza non possono essere qualificati contratti “a valle”, in quanto l’intesa illecita, per come accertata dalla Commissione europea, aveva ad oggetto della manipolazione del tasso Euribor nell’ambito dei contratti derivati”.

… e le prospettive della decisione

Non resta quindi che attendere la pronuncia delle Sezioni Unite, o forse no. Infatti, occorre segnalare che La Corte di Appello di Cagliari, con ordinanza del 24 gennaio 2025 (riportata sul nostro sito, con commento di Stefano Guadagno, Euribor manipolato e contratti di mutuo: la questione alla Corte di Giustizia UE) ha rinviato alla CGUE la questione della nullità dei contratti di finanziamento indicizzati ai tassi Euribor. Non può quindi escludersi che le Sezioni Unite sospendano la loro valutazione.