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Ti spiego in questo articolo perché è possibile fare richiesta del congedo 104 prima di aver perfezionato la convivenza con il familiare da assistere. Cosa ha sancito la Corte Costituzionale. – Scopri le nostre guide complete su invalidità, Legge 104 e pensione anticipata. Entra nei nostri gruppi WhatsApp e Telegram.
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Congedo 104 e convivenza: cosa ha deciso la Consulta
Il fatto
La Corte Costituzionale ha stabilito che il congedo straordinario spetta anche al figlio che non convive con il genitore disabile al momento della domanda. Una decisione che deriva dalla sentenza n. 232/2018, che ha dichiarato in parte incostituzionale l’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo n. 151 del 2001.
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La vicenda riguarda un lavoratore dell’amministrazione penitenziaria. Gli era stato negato il congedo retribuito per assistere il padre gravemente malato, perché non conviveva con lui al momento della richiesta.
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La legge prevede infatti che la convivenza sia un requisito necessario per ottenere il congedo straordinario, salvo i casi espressamente indicati. Questo punto ha suscitato i dubbi di legittimità sollevati dal TAR della Lombardia, che ha rimesso la questione alla Consulta.
La posizione del TAR
Secondo il TAR, la richiesta di una convivenza preesistente limita troppo l’assistenza familiare alla sola famiglia già convivente. Inoltre, considera la famiglia come un nucleo fisso e non tiene conto del fatto che il bisogno di assistenza può sorgere all’improvviso, se una persona diventa gravemente malata.
Questo requisito è apparso ingiusto e in contrasto con i principi della Costituzione.
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Il TAR ha anche rilevato una possibile discriminazione rispetto ai permessi previsti dall’articolo 33, comma 3, della legge n. 104/1992, che non richiedono la convivenza.
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Prima di tutto la salvaguardia della persona con disabilità
La Consulta ha condiviso questa interpretazione. Ha ricordato che, quando la legge ha esteso il congedo straordinario a persone diverse dai genitori della persona con disabilità, ha basato la scelta soprattutto sulla convivenza precedente.
La convivenza è importante perché garantisce un legame di affetto e di cura già esistente. Non si tratta solo di un dato burocratico, ma di una vera relazione quotidiana.
In situazioni nuove, però, il solo requisito della convivenza può annullare lo scopo del congedo. Questo beneficio serve infatti a sostenere chi si trova in situazioni di bisogno, che possono nascere dopo la nascita, a causa di malattie progressive o per il normale avanzare dell’età.
I giudici sottolineano che questi casi meritano la stessa protezione, anche se la famiglia non era già convivente. La vicinanza può crearsi nel momento in cui un figlio decide di occuparsi del genitore malato, ristabilendo la convivenza con un vincolo affettivo ancora più forte.
Le conclusioni
La Consulta ha deciso, quindi, che non si può escludere il figlio non convivente, se intende ricongiungersi con il genitore disabile per offrire assistenza. Questa esclusione sarebbe contro gli articoli 2, 3, 29 e 32 della Costituzione, perché renderebbe impossibile la cura e l’integrazione del disabile in famiglia.
La Corte ha quindi accolto le tesi del TAR. Se non esistono altri familiari conviventi in grado di occuparsi del malato, il congedo straordinario può essere riconosciuto al figlio che va a convivere in un secondo momento, offrendo al genitore un’assistenza continuativa.
Per questo motivo, l’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo n. 151/2001 è stato dichiarato parzialmente incostituzionale nella parte in cui non include il figlio che convive solo dopo la domanda, se mancano altre persone che possano occuparsi del genitore con disabilità.
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