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La questione della natura e della regolamentazione delle piattaforme online è al cuore dello scontro, ormai dichiarato, fra Stati Uniti ed Europa, quale parte di una più ampia frattura che riguarda l’approccio alla tecnologia, dal governo dell’intelligenza artificiale all’applicazione delle norme antitrust alle cosiddette “big tech”.
Senza entrare in valutazioni di tipo politico, potrebbe essere interessante analizzare l’evoluzione tecnica e normativa che ha interessato le piattaforme online, di qua e di là dall’atlantico, sotto un profilo prettamente fattuale e giuridico.
Origine delle piattaforme online
Per meglio comprendere la questione, conviene partire dal ricordare che le piattaforme online nascono per consentire la condivisione su internet da parte degli utenti di informazioni e contenuti vari.
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In principio era Napster, che nel 1999-2001 lanciava un sistema di file sharing peer-to-peer su larga scala, grazie al quale gli utenti potevano indicizzare i file presenti nei loro personal computer e poi – grazie a tale indicizzazione – individuarli e condividerli direttamente gli uni dagli altri.
Chiuso il capitolo Napster a causa di questioni legali, emergevano altre piattaforme peer-to-peer, ma soprattutto – grazie all’espansione della banda larga e ai miglioramenti infrastrutturali di internet – iniziava una nuova era della condivisione online, che si spostava da modelli di peer-to-peer per approdare a piattaforme centralizzate di diverso tipo, come YouTube.
Evoluzione delle piattaforme e conflitti legali
Queste nuove modalità di condivisione si basavano sulla messa a disposizione degli utenti di spazi di archiviazione accessibili a tutti, dove ciascuno poteva caricare e condividere contenuti di qualsiasi genere. E’ interessante notare che sia Napster sia Youtube nascevano originariamente come servizi gratuiti e neutrali, ossia privi di qualsiasi forma di controllo o moderazione relativamente ai contenuti caricati e scaricati.
La loro carica innovativa non solo tecnologica ma anche sociale risiedeva proprio nel rendere la comunicazione online alla portata di qualsiasi utente. Ciascuno, inoltre, poteva diventare produttore di contenuti disintermediati, ossia messi a disposizione del pubblico in generale senza dover passare attraverso i passaggi (e le limitazioni) propri del mondo della comunicazione e dell’editoria.
Proprio questa novità dirompente ha dato luogo a gran parte dei conflitti legali intorno alle piattaforme online, in cui – oltre a contenuti propriamente “user generated” (ossia davvero generati dagli utenti) – altri non lo erano affatto, rappresentando piuttosto copie pirata di contenuti protetti di altri.
Non solo: in alcuni casi i materiali condivisi dagli utenti potevano costituire violazioni di altro tipo, per esempio perché diffamatori, oppure eccessivamente violenti, sessualmente espliciti, etc.
Responsabilità delle piattaforme online
In questo senso, molti rilevavano che gli editori di contenuti sono sempre stati tradizionalmente considerati responsabili dei materiali da loro pubblicati, sia in Europa sia negli Stati Uniti, e che le piattaforme avrebbero dovuto essere sottoposte a norme analoghe. I sostenitori delle piattaforme rilevavano tuttavia che le piattaforme online non potevano essere assimilate all’editoria tradizionale, concentrando l’attenzione proprio sulla gratuità e neutralità delle piattaforme stesse, che venivano valorizzate come strumento di democratizzazione dell’accesso alle informazioni ed ai contenuti, anche tramite la rottura dei monopoli dei titolari dei diritti, dalle etichette discografiche ai produttori cinematografici.
Fu proprio per dare conto e sostenere questo profilo, ritenuto di interesse pubblico, che sia negli USA, sia in Europa, vennero adottate normative finalizzate a distinguere le responsabilità delle piattaforme online da quelle degli editori tradizionali.
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Il riferimento è – evidentemente – al DMCA (Digital Millennium Copyright Act) del 1998 e alla Direttiva Ecommerce del 2000. In entrambi casi le norme prevedevano che le piattaforme online (cd. “hosting provider”) – definite come servizi di memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio – potessero beneficiare dell’immunità legale per le azioni commesse dagli utenti, a condizione che fossero neutrali, ossia non avessero conoscenza della violazione, ed agissero prontamente per disabilitare l’accesso ai contenuti quando ricevono una notifica conforme.
Evoluzione delle piattaforme e responsabilità: il caso eBay
Negli anni, tuttavia, le piattaforme online si sono evolute, fornendo agli utenti servizi aggiuntivi. Inizialmente si trattava di servizi di indicizzazione e ottimizzazione dei contenuti e della loro presentazione agli utenti, come nel caso esaminato dalla Corte di giustizia il 12 luglio 2011 (C 324-09).
La Corte ha ritenuto eBay responsabile per le violazione dei diritti di L’Oreal sul sito, a seguito del ruolo della piattaforma riconosciuto come attivo “nell’ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita di cui trattasi e nel promuovere tali offerte”.
Ha cominciato quindi a emergere nella giurisprudenza europea ed anche nazionale la figura dell’hosting provider attivo, che non godeva di alcun safe harbor proprio in quanto non neutrale e non passivo.
Negli anni successivi sono continuate le battaglie legali fra piattaforme e titolari dei diritti, dirette a stabilire fino a che punto la piattaforma online potesse essere a conoscenza delle violazioni volta per volta realizzate dai propri utenti, con la contrapposizione fra coloro che sostenevano l’obbligo in capo alle piattaforme di impedire almeno alcuni tipi di violazione più riconoscibili (per esempio implementando efficaci sistemi di ContentID) e coloro che invece ribadivano la necessità che le piattaforme rimanessero sistemi tecnologici di scambio fra utenti, come tali neutrali e privi di responsabilità.
L’intervento della Corte di Giustizia europea
Di recente si è avuto in Europa l’intervento della Corte di giustizia sul tema, nel caso Peterson c. Google/Cyando deciso il 22 giugno 2021 (C-682/18 e C-683/18). Qui i giudici hanno ritenuto che la responsabilità della piattaforma dovesse essere ricondotta all’intenzionalità del ruolo svolto nella messa a disposizione dei contenuti da parte degli utenti e – in particolare per quanto riguardava Youtube – hanno dato rilievo alla circostanza che “YouTube non interviene nella creazione o nella selezione dei contenuti caricati sulla sua piattaforma dagli utenti di quest’ultima, e che essa non procede né alla visualizzazione né al controllo di tali contenuti prima del loro caricamento, il quale si effettua secondo un processo automatizzato”. Per conseguenza, la Corte ha concluso che nella situazione dovesse essere applicato il safe harbor.
La neutralità del provider – insomma – è stata ricollegata alla automaticità del processo tecnico nella presunzione che questo fosse neutrale. Ma è veramente così?
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Evoluzione tecnologica e ruolo dell’intelligenza artificiale
L’evoluzione tecnologica ha infatti messo a disposizione delle piattaforme due elementi nuovi, come le ampie banche di dati dinamiche dei dati raccolti dagli utenti (che servono per personalizzare la pubblicità e per la monetizzazione verso terzi) e l’AI, che è in grado di creare algoritmi assai sofisticati per la gestione dei servizi messi a disposizione sulle piattaforme.
Oggi si può dire che queste ultime siano diventate dei veri e propri sistemi integrati che combinano informazioni, marketplace e comunicazione, offrendo una vasta gamma di servizi e funzionalità in un unico ecosistema, cui si accede per leggere notizie di attualità, fruire di contenuti, scambiare informazioni, scegliere e acquistare un bene o un servizio. Il tutto in modalità ottimizzate e personalizzate.
E’ dunque banale osservare che tutto ciò fa di queste piattaforme online soggetti oggi molto diversi da come erano quando si affacciarono per la prima volta sul mercato, ed in particolare non appare più vero che si tratti puramente e semplicemente di servizi di condivisione neutrale e gratuita di contenuti e informazioni da parte degli utenti e controllati da questi ultimi.
Sembra invece che siano molto di più, e la questione non riguarda neppure più l’assimilazione o meno agli editori tradizionali, poiché in verità si tratta di servizi diversi, con un impatto molto più esteso sull’utenza (dal punto di vista economico) e sulla collettività (dal punto di vista socio-politico).
Gratuità e monetizzazione delle piattaforme
Quanto alla gratuità per gli utenti, si è detto che le piattaforme acquisiscono dagli utenti stessi una mole rilevante di dati, che hanno un valore di scambio importante, consentendo vari tipi di monetizzazione. Ma è soprattutto la neutralità che sembra ormai venuta meno: le piattaforme online non sembrano più essere spazi tecnologici che non influenzano i contenuti pubblicati. L’evoluzione tecnologica, infatti, ed oggi soprattutto l’uso dell’AI, svolgono un ruolo rilevante nella creazione di algoritmi che possono organizzare e promuovere i contenuti rispetto a metriche varie.
Non è certo una novità che gli algoritmi utilizzati in taluni casi non siano neutrali, perché progettati per massimizzare l’engagement, che spesso favorisce contenuti estremi e controversi. In altre parole: l’automatismo tecnologico attraverso il quale le piattaforme tecnologiche operano non sembra essere caratterizzato da neutralità o – per lo meno – si tratta di un assunto integralmente da verificare.
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Ma c’è di più: recentemente alcune piattaforme hanno comunicato che avrebbero deciso quali contenuti (in termini di news e/o di musica) avrebbero messo a disposizione dei propri utenti (basti pensare al caso Meta/Siae italiano, o alla scelta di Google di oscurare in Europa alcuni tipi di articoli giornalistici). Si tratta di un’esplicita azione diretta a esprimere un controllo sui contenuti, da cui non possono che derivare conseguenze rilevanti.
Conclusione sulla neutralità delle piattaforme
Torniamo infatti alle premesse del nostro discorso e chiediamoci se in questo contesto si possa ancora parlare di hosting provider nel senso originario preso in considerazione sia dal DMCA sia dalla Direttiva Ecommerce (oggi sostituita dal Digital Service Act), ossia neutrale e passivo, sotto il controllo ed al servizio degli utenti. La risposta non può che essere negativa.
In particolare, si fatica a individuare quella caratteristica fondamentale del controllo delle informazioni da parte dell’utente, che troviamo nel DMCA (ove si dice che il servizio consiste nello “storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider”) e nella Direttiva Ecommerce (in cui si fa riferimento a “servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non sia responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio”).
Se è così, non appare più giustificabile assoggettare telle quelle le piattaforme a esenzioni di responsabilità più favorevoli rispetto a quelle tradizionalmente concepite per gli editori (sia in Europa sia negli Stati Uniti). Ed è qui che intervengono apparati normativi come il DSA e il DMA, che tentano di fornire una risposta a quel bisogno di tutela che la nuova realtà delle piattaforme online pone. In altre parole, se è giusto favorire tuttora quelle iniziative e quei servizi che continuano ad essere (anche oggi) liberi e gratuiti, è necessario invece ripensare la disciplina per chi non possieda più queste caratteristiche e quantomeno applicare regole adeguate che distribuiscano più equamente responsabilità e profitti e contemporaneamente contrastino rischi di abuso. Europa e Stati Uniti hanno una storia simile, e simili dovrebbero essere le motivazioni ad agire e i macro-obiettivi.
La speranza continua quindi ad essere quella di vedere una convergenza, perlomeno nel medio-lungo termine.
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